Quando a jurisdição constitucional se torna o refúgio dos defensores de garantias processuais penais

A decisão do plenário do STF, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei 11.343 de 2006, considerando incompatível com o princípio da presunção de inocência a vedação em abstrato da concessão de liberdade provisória nos crimes daquela lei, faz pensar em quão difícil é a discussão sobre o lugar da jurisdição constitucional no nosso quadro político. Não há dúvidas de que - do ponto de vista deste blog e das pessoas que constroem o Asa Branca - a decisão representa um importante avanço para as garantias processuais penais e um freio à sanha punitivista que orienta a política criminal sobre drogas e tráfico. Transformados em verdadeiros inimigos nacionais, o tráfico e o os traficantes passaram a ser tratados pela justiça penal com todo o rigor que ela poderia dar e segue sendo um alvo de decisões rígidas que guardam consigo a missão de verdadeiro combate ao inimigo. Como ouvi certa vez de um desembargador do TJPE, o tráfico é uma hecatombe e deve ser combatido de forma enérgica. Nisso tudo há pontos de grande preocupação. Primeiro, porque parece realmente emergir um direto penal todo voltado ao inimigo e, segundo, porque, simplesmente, no Brasil, a máxima "aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei" permite uma variação, como lembra Luciano Oliveira, ainda mais perversa: aos inimigos, nem a lei. E é mais ou menos isso, não? Pois bem, considerações sobre esse empenho patife de guerra às drogas no Brasil à parte, volto à discussão sobre o lugar da jurisdição constitucional fortalecida em uma democracia. Não faço realmente ideia do lado para o qual vou - se a Waldron ou a Dworkin (como sintetizam os amigos do mestrado)-, mas guardo a certeza de que, se não fosse o STF, estaríamos ainda pior em matéria de regime de garantias processuais penais. Apenas muito rapidamente me vêm à mente pontos importantíssimos que foram revertidos na Corte nos últimos dez anos: a vedação de progressão de regime de cumprimento de pena no caso dos delitos hediondos, a proibição de liberdade provisória para esses mesmos crimes, a vedação de conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, no caso da lei 11.343 e, agora, a vedação da liberdade também nesta última lei. Como comentou o amigo Pedro Brandão, certa vez, há de se questionar o argumento da falta de legitimidade democrática dessas decisões, quando elas acabam por proporcionar maiores direitos a todos e, no caso do Brasil, a muitos que possuem pouco capital político na nossa democracia, haja vista a nota da seletividade que a justiça penal toca permanentemente. Isso de certo não resolve o problema, pois rapidamente soam os argumentos de que a composição da corte poderia ser outra. Mas poderia também não ser. Nem tanto ao céu e nem tanto à terra, o problema parece que vai continuar incomodando juristas e pensadores de outras áreas e, nós, continuaremos a levar ao STF, se for preciso, as barbaridades que a maioria parlamentar por vezes cria.